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问题：

我和公司签订定了劳动合同，但在我签订时，公司还没有盖章生效，可是属于我的那份合同却一直没有交到我手上。如果此时我提出辞职，这份合同是否能算作生效？若公司现在开除我又怎么算？

谢谢回复！

111

答复：

从问题中我得知，111与公司签订劳动合同后，公司没有给他一份合同，所以他对于这样的操作合同是否有效有了疑问，111问出这样的问题，说明现在有不少人对于劳动合同的成立和生效不是很熟悉，不知道劳动合同在什么时候会成立，什么时候会生效，在什么情况下是无效的。

劳动合同的成立，是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。最一般地表现合同之成立，就是双方在劳动合同上签字。但是劳动合同的成立并不代表着合同生效，比如，有些合同可能附有条件，要等到条件成就之时合同才发生效力。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第5项指出：“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”在大多数情况下，劳动合同成立和生效是在同时的。

劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此时这份劳动合同的内容才在法律上产生效力，劳动关系也自合同生效时建立。

对于合同的生效，法学理论上要求符合下面三个条件：

一、订立劳动合同的双方必须是具有相应的行为能力。行为能力是签订合同的任何一方必须有法律上认可的签订劳动合同的资格。举个最简单的例子来说，一个10岁的小孩不具备与单位签订劳动合同的行为能力，因为法律上认为一个10岁的小孩根本不能够认识到签订劳动合同的真正含义。通常，年满16周岁、精神正常的人是具有签订劳动合同的行为能力的。

二、订立劳动合同的双方必须意思表示真实。任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。当然由于法律上“谁主张，谁举证”的仲裁诉讼的证据制度，如果劳动合同一方要提出自己是因欺诈、胁迫而签订合同，那他就必须举出充分的证据来。

三、订立的合同不得违反法律的强制性规定或者社会公共利益。《中华人民共和国劳动法》为了保护劳动者的利益，作出了不少强制性规定。所谓强制性规定就是当事人不能约定，只能按照法律规定办的权利义务。比如《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”这里的“应当”表示劳动者必须这样做。即使在合同中约定提前3个月或者提前3天，都是违反法律规定的，该条款将视为无效。

对于劳动合同的无效，《中华人民共和国劳动法》第十八条这样规定：

“下列劳动合同无效：

（一）违反法律、行政法规的劳动合同；

（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”

“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”

“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”

从上述规定可以看出劳动合同的无效还有2个点需要注意的：

1、如果无效仅限于某些条款，并不影响其他部分的，并不是合同完全无效，仅仅是这些条款无效。在劳动法苑论坛（http://bbs.laodongfa.com）上有些劳动者急于离开单位，提出单位与他的劳动合同中有一条是违反法律的，是无效的，那他就不必遵守其余规定了。其实这是对劳动合同无效的一种误解。可以这么说，大部分的劳动合同无效都是部分无效，毕竟欺诈、胁迫这类事是很少见的。

2、劳动合同的无效要由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。这一点也常常被忽视。法律为了保障合同双方的利益，将确认无效的权利限制在了仲裁和诉讼，这是由于人对于无效原因的理解会发生偏差。曾经有劳动者拨打劳动法苑网（http://www.laodongfa.com）的咨询电话，说自己当时与单位签订劳动合同某些条款是被迫的。闻此语，咨询人员颇感好笑，他们所认为的被迫只不过是单位说如果不同意例如服务期、工资待遇等要求就不签订合同，这只是一种妥协，这是双方谈判过程中的让步罢了，劳动者完全可以拒绝签订合同，所以并不能认为是胁迫。举个明显的例子，如果单位为了强迫劳动者签订劳动合同，采取殴打、限制人身自由等手段，劳动者根本无法说不，那就是无效的劳动合同了。

回到111的问题，他只不过是自己手上没有合同文本，这并不是合同无效的理由。而且由于他已经在合同上签字，所以只要单位可以拿出一份有双方签字盖章并在有效期内的合同，111就很难主张合同无效。更何况，111如果要主张自己没有拿到合同，就必须有证据证明，这到不是一件容易事哩。（完）